“人肉搜索”不必入罪之我见

        “人肉搜索”作为一种新的网络现象，一般是指将Google、百度等网络搜索引擎与人工引擎相结合，通过充分动员广大网民力量，集中网民注意力，在网络上搜索某一个人、某一件事情的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于互联网世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称之为“人肉搜索”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索。简而言之，“人肉搜索”就是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认其个人信息的过程。
        国家立法者之所以不把“人肉搜索”纳入刑法规制，主要源于以下几个方面：首先，将“人肉搜索”进行刑法规制将会违反刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性又称刑法的辅助性，该原则的内容是非到不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该种行为规定刑事制裁。张明楷教授认为：“刑罚的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。”刑法不会对任何危害社会的行为“亲历亲为”，正如台湾林山田先生所言，“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达到其保护法益与维持秩序的任务时的最后手段，能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的，则务必放弃刑罚手段。”刑法的谦抑性实际上是在倡导刑事立法时要坚持理性谨慎的评估，防止对立法的滥用。
        其次，就算真将其纳入了刑法，执行起来更困难。如何判断什么人在“人肉搜索”行为中犯罪？目前“人肉搜索”中有以下几类人：发起搜索人、提供被搜索真实信息的人、提供被搜索虚假信息的人、对于被搜索人谴责的人、纯粹看热闹跟帖的人。这几种人交织在一起就不好在立法上定义谁在犯罪。规定得过宽，打击面就太大；规定得过窄，起不到打击犯罪的作用。刑法的基本原则就是“罪刑法定”，如果条文本身就含糊其辞，何谈公平正义？而且在很多现实案例中，难以判定哪个网友在搜索过程中起了最至关重要的作用。还有就是网络用户的匿名性及身份的虚拟性也使得对网络侵权者难以追究刑事责任，因为匿名意味着在网络世界中虚拟身份和现实生活中的真实身份相去甚远。如果对此种行为追究刑事责任，出发点是好的，但是缺乏操作性。
        再次，对“人肉搜索”持如此宽容的态度，还在于过于对其限制有可能侵犯到公民的言论自由。我国《宪法》第35条规定公民享有言论自由，它是指公民在法律范围内有通过语言表达思想和见解的自由，这是公民在法律范围内享有的表达意愿、参加社会活动和政治生活的基本权利。而“人肉搜索”正是公民言论自由和信息自由的表现形式之一，这在客观上对不符合道德观念却不违法的事情起到了好大震慑作用。在某种程度上说，“人肉搜索”也是一种公民行使监督权、批评权的表现。