论商铺业主的专有权及其行使

　　原告张某等834人与被告李某等43人均为A商厦的业主。该商厦共有业主1344人，分别拥有商厦内1344个商铺。2002年1月25日，A商厦正式开业经营。2004年10月24日，A商厦的业主召开首届代表大会，由每个楼层推选业主代表参加，并有公证机关现场监督。大会通过了《业主委员会章程》和《业主公约》（以下简称《章程》和《公约》）并按照法定程序进行了备案。《章程》第7条规定了业主投票权的计算规则：票权分配按建筑面积计算，100平方米以上的每100平方米一票；100平方米以下的有房屋所有权证的每证一票。《章程》第11条规定：业主代表大会作出修改业主委员会章程、业主公约、业主代表大会议事规则，选聘、变更或解聘物业管理企业，专项维修资金使用和统筹方案的决定，分担业主委员会活动经费重大事项的，必须经全体业主所持投票权2/3以上表决通过。对一般事项的决定须经业主代表大会与会业主代表1/2以上通过。第15条规定：业主代表大会的职责：……决定选聘、解聘物业管理企业和经营管理企业；……决定物业管理和经营管理诉讼的有关事宜。第19条规定：业委会应履行下列职责：……选聘物业管理企业与经营管理企业，并与物业管理企业和经营管理企业订立、变更物业管理聘用合同和经营管理委托合同……第24条规定：业委会表决经营管理有关事项，需由拥有本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业委会委员商议通过后形成方案，提交业主代表大会表决通过。
　　《公约》主要约定了商铺的物业及经营等问题，第3条规定：由业委会根据业主代表大会的授权，征求本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业主意见，表决通过后以合同形式分楼宇所有权分别委托一个经营管理公司实施统一的专业化经营管理服务。业委会可以通过招标或其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或解除委托经营管理合同。选聘的经营管理公司有权对商场经营布局进行统一设计装修，统一布局，统一经营，统一管理，统一财务核算。选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设方案。随后业委会按照《章程》和《公约》的规定向有投票权的业主发放了表决票2267张（全体业主共享有投票权2267票），业主可在表决票中选择是委托经营还是自主经营，如果逾期未返还表决票视为同意委托经营，在规定期限内业委会共收回1944张表决票，其中赞成的1738票，已经超过业主投票权数的2/3。
　　2006年9月29日，根据部分业主的提议，《章程》和《公约》进行了部分修改，在《章程》第11条后增加：“业主委员会可根据多数业主意见，授权经营企业对整体布局进行调整、招商”。“业主委员会设立监督组。对经营管理企业的招商、财务、现场管理等进行现场监督。”在《章程》第24条后增加：“业主委员会授权所聘经营管理企业对经营布局进行统一招商，统一布局，统一经营，统一管理，统一财务结算。”将《公约》第3条中的“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设经营方案”改为“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有的设计建设方案。”有946个铺位的业主签名同意修改意见。
　　2005年后，商厦内部经营方式问题仍没有解决，依然存在部分业主自营，2006年11月23日商厦曾经关门停业。2007年7月8日，业委会与第三人（某经营服务有限公司）签订了《委托经营管理合同》。合同内容如下：甲方某业主委员会，乙方某经营服务有限公司，鉴于某商厦1344个铺位业主中已有1188个铺位业主与乙方签订委托经营合同，占业主所持票权总数的88.39%,超过了2/3。根据《公约》第3条规定，甲乙双方签订本合同。（1）甲方代表某商厦全体业主与乙方签订本《委托经营管理合同》。（2）委托乙方经营管理的内容以及业主与乙方的权利义务按1188户业主与乙方签订的《委托经营合同》执行。……（4）根据《公约》和有关法律规定，甲方的权利仅限于代表全体业主签订本合同。
　　直到案件审理前，共有1190个铺位的业主与该经营服务有限公司签订了《委托经营合同》，将自己的铺位统一交给对方经营管理。由于被告不同意将自己的铺位交给第三人经营。于是，原告向法院起诉，请求确认《章程》和《公约》有效，并确认2007年7月8日业委会代表业主与第三人签订的《委托经营管理合同》有效。双方争议的焦点为《章程》《公约》是否有效，业委会代表业主与第三人签订的《委托经营合同》对被告是否具有法律约束力。合议庭及审判委员会对此形成不同意见。
　　一、      关于商铺业主对商铺的自主经营权问题
　　区分所有权是随着现代住宅商品化，一幢大楼内部的所有权结构向多元化方向发展而形成的。随着工商业的发展和经济的繁荣，城市人口急剧增加，继衣食之后的居住问题日趋突出。建筑面积的增长需求和土地面积的有限性之间的矛盾，都促使建筑物不断向多层高空发展。而一栋住宅高楼常常不可能为一人所有或数人共有，只能分割为不同部分而为众多的住户所有，正是因为多个所有人共同拥有一栋高层建筑物，从而产生了区分所有。[1]我国《物权法》之所以设立专章规定建筑物区分所有权，而并不是在所有权的一般规则或者共有部分规定建筑物区分所有权问题，这就表明了建筑物区分所有权是一种特殊类型的物权。建筑物区分所有权就是由专有部分的所有权、共有权和共同管理权所构成的一种不动产物权。[2]建筑物区分所有权人之间的纠纷也成为近年来审判实践的疑难问题。建筑物区分所有中的商铺业主权属之间的纠纷，是其中一个重要的类型，有必要对此予以讨论。
　　本案从表面上看是商铺业主之间经营权的纠纷，但其本质上仍然是商铺业主之间的区分所有权问题，尤其是关于区分所有的专有权的界定。因此，我们首先要判断的是，商铺业主为什么享有专有权？通常来说，判断某人是否享有专有权，应当依据如下标准：
　　1.从物权公示上看，其是否符合法定的物权设立和变动程序，即是否办理了过户登记手续。在已经办理了登记手续的情况下，其享有专有权自不待言。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”据此，虽然房屋购买人没有办理过户登记手续，但是，已经支付了房款并占有房屋，也应当享有物权并认定为业主。在本案中，业主不仅支付了购买其商铺的房款，而且已经办理了过户登记手续，其无疑享有商铺这一不动产的建筑物区分所有权，包括专有权等具体权利。
　　2.从客体的物理状态上看，其是否符合构造上的独立性，利用上的独立性，并且能够满足法律上公示的要求，能够登记成为特定业主所有权的客体。具体来说，在区分所有情况下，专有部分要成为区分所有权的客体，必须要具备如下几个条件：（1）必须具有构造上的独立性。这就是说，各个部分在建筑物的构造上能够明确区分开，可与建筑物其他部分完全隔离，也只有这样才能客观地划分为不同部分并为各个所有人独立支配。[3]如一排房屋以墙壁间隔成户，即能够被各个住户独立地支配。（2）必须具有利用上的独立性。这就是说，建筑物被区分为各个部分以后，每一部分都可以排他使用，能够被独立地使用或具有独立的经济效用。此种独立性在学说上又被称为“机能上之独立性”或“利用上之独立性”。[4]（3）通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。此种独立性在学说上也被称为法律上的公示性。构造上和使用上的独立性，乃是经济上的独立性。只有通过登记才能表现为法律上的独立性，并能够成为法律上的物权的客体。例如，路边的摆放的某个摊位，虽然其具有独立的利用价值，但其无法登记，难以成为物权的客体。本案中，各个业主在一栋楼房中购买了商铺，该商铺虽然与住宅用房等不同，其封闭性和独立性并没有住宅等房屋那样明确，且没有相对独立的出入通道。而且各个商铺甚至可能连接在一起，据此，似乎表明其不具有像房屋那样具有专有权客体的显着特征。但是，由于各个商铺仍然具有构造上的独立性、利用上的独立性和公示性，其在法律上可以与其他业主的商铺区分开，所以，其可以称为专有权的客体。在认定业主是否享有专有权时，不能认为其没有如同建筑物中的房间，就不属于专有部分，关键要看其是否符合认定专有部分的各项特征。如果符合这一特征，都可以受到建筑物区分所有权法律制度的调整。
　　在确定本案中商铺的业主享有专有权之后，需要确定其对商铺享有的专有部分所有权具有何种效力？我国《物权法》第71条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。这就表明，专有权人对其专有部分的所有权享有如同一般所有权一样的权能，包括占有、使用、收益和处分的权利，从这个意义上说，专有部分的所有权本质上仍然属于所有权，包含所有权的全部权能。具体来说，业主对商铺享有的专有权具有如下效力：一是占有权。即业主有权对其商铺进行直接占有，也可以通过出租等方式由他人占有；二是利用权。这就是说，商铺所有人有权对自己的铺位进行利用，使用就是指对其专有部分自己使用，或者通过出租、借用关系授权他人使用，当然这种使用只能在法律、法规和管理规约规定的范围内按照特定用途来使用；三是处分权。是指商铺所有人有权将其商铺进行改造、出租出借，也有权将商铺转让、入股及设定抵押等。可见，商铺的业主对其专有部分享有所有权的效力。在此需要讨论的是，商铺业主的利用权是否包括自主经营权？所谓自主经营权，是指商铺业主享有的根据自己的经营计划安排商铺存在的利用方式，并排斥他人干涉的权利。此种自主经营权是否可以包括在专有部分的所有权之中？笔者认为，一方面，既然商铺业主的专有权本质上是一种所有权，具有完全的所有权的效力，而业主对其财产可以依法自主经营和利用，那么，商铺的所有人对商铺也享有自主经营的权利。另一方面，商铺的功能就在于从事经营性活动，实现业主的经济利益，业主当然可以自己安排商铺的利用方式。所以，笔者认为，商铺业主对其商铺应当享有独立经营的权利。
　　二、      关于商铺业主专有部分权利的限制问题
　　建筑物区分所有人与他人之间已经形成共同生活和生产经营关系，这种关系要求区分所有权的权利的行使不能损害他人的合法权益。专有权人在享有和使用专有部分的时候应受到共同生活规则的限制。具体来说，这种限制表现在：（1）业主行使权利不得危及建筑物的安全。在区分所有的情况下，业主所有的专有部分紧密联系，构成建筑物的整体。业主的专有部分会影响到其他业主的专有部分的安全，对于整个建筑物的安全存续也存在较大影响，所以，业主行使其专有部分的权利不得危及建筑物的安全。例如，房屋装修不得擅自拆除承重墙，或者改变房屋结构，损害建筑物的安全。（2）相邻关系的限制。建筑物区分所有权人共同生活在同一建筑物之内，各位业主处于物理上的近邻关系状态，应当受到相邻关系的拘束。在侵害防免、通风、采光、日照等方面，相邻的业主应当相互提供便利、可能受到一定的限制。（3）专有部分所有权的行使必须受管理规约的限制。专有部分所有权的行使，也可以构成共同生活的一部分，因此，应当受共同生活规则的限制，这就是说，要受到业主所共同制订的管理规约的限制[5]。（4）受权利不得滥用原则的限制。任何专有部分所有权人行使权利时，都要考虑到全体区分所有权人的共同利益，不得滥用其专有部分所有权，损害其他所有人的利益。例如，业主随意变更建筑物专有部分的使用用途，从事带有噪音、震动或其他影响他人生活、休息的行为，给其他业主造成生活上的不便。就商铺的业主而言，既然他们享有的是建筑物区分所有权，那么，按照“所有权应受合理限制，以保障权利正常行使并增进业主共同体的共同利益”的基本理论，商铺业主的专有权应当受到限制。
　　在本案中，对商铺业主自主经营权的限制，是否包括应当按照大多数业主的意见将商铺经营改为委托经营，即在大多数业主同意的情况下，各个业主应当将自己的商铺委托给第三人经营？事实上，本案中有超过投票权数的2/3的业主已经投票决定要将整栋楼的商铺委托给第三人来统一经营，而单个业主不能再进行独立的经营活动。原告作为少数业主，对此提出异议，主张其享有对商铺的独立经营权利，且认为大多数其他业主所作出的关于“统一委托经营”的决定对其无效。这首先就涉及到在区分所有的情况下，业主对其商铺进行自主利用的权利是否可以受到限制，是否应当完全改变用途，甚至改为委托经营的方式？自主经营和委托经营的区别就在于：在自主经营的情况下，业主可以独立地占有并利用其商铺，从事各种经营活动；而在委托经营的情况下，业主就将其占有权和使用权而转委托给他人，自己仅享有收取孳息的收益权。